La definizione dei soggetti attivi nel reato di insider trading

A seguito della riforma del diritto penale dell’economia, intervenuta con la legge numero 62 del 2005, il legislatore italiano ha optato per un trattamento sanzionatorio duplice suddividendo tra: 1) sanzione penale comminata dall’articolo 184 del testo unico finanziario; 2) sanzione amministrativa comminata dall’articolo 187 bis del testo unico finanziario. Tale differenza sanzionatoria dipende non solo dalla diversità di condotte ma anche dalla diversità dei soggetti che le pongono in essere. I destinatari del divieto possono essere catalogati in classi sulla base di una gerarchia di gradi di iniziazione. Una prima e fondamentale distinzione è quella tra insiders primari e secondari. I primi presentano la caratteristica in base alla quale la conoscenza della notizia è un fatto per loro fisiologico e legittimo avendo gli stessi accesso diretto alla fonte o al detentore della notizia. I secondi non hanno la possibilità di entrare in possesso dell’informazione in modo diretto, per questo motivo dovranno necessariamente ottenerla tramite un insider primario. Rientrano in questa categoria sia soggetti che hanno ottenuto lecitamente l’informazione sia soggetti che l’abbiano invece carpita agli insiders primari. Gli insiders primari sono a loro volta distinti in: 1) insiders istituzionali, ovvero i Corporate insiders, i quali, facendo parte dell’organigramma societario, hanno accesso a tutte le notizie. Volendo citare degli esempi compongono questa categoria sia l’intero management sia i dipendenti; 2) insiders temporanei o quasi insiders: questa categoria comprende i soggetti che, nonostante siano estranei alla struttura organizzativa dell’emittente, sono comunque collegati alla stessa mediante un rapporto professionale o funzionale. Volendo fare alcuni esempi sono senz’altro componenti di tale categoria: i legali, i commercialisti, i consulenti finanziari, i funzionari della Consob, ecc. Gli insiders secondari possono distinguersi in: 1) tippies: destinatari della cosiddetta tip, ovvero “soffiata” o ancora la comunicazione volontaria da parte dell’insider primario; 2) insiders occasionali, ovvero i cosiddetti outsiders che vengono in possesso della notizia in modo del tutto fortuito. Abbiamo già visto in precedenza come l’evoluzione della normativa anti–insider abbia toccato in particolar modo anche la sfera dei potenziali destinatari del divieto. Riassumendo brevemente i precedenti divieti abbiamo che: 1) la legge 157/91 indicava come destinatari del triplice divieto (insider trading, tipping, tuyautage) solo gli insiders primari in base al comma 1 dell’articolo 2. Diversamente, il comma 4 estendeva il divieto anche ai tippies escludendo soltanto gli insiders occasionali. 2) Il decreto legislativo 58/98 sanzionava i tippies ma soltanto per il trading e non anche per le condotte di tipping o tuyautage di modo che queste, se commesse dai tippies, rimanevano del tutto prive di sanzione. Da questa breve ricostruzione storica possiamo a maggior ragione comprendere l’innovazione che si è ottenuta con la legge 62/05 mediante l’introduzione del doppio binario sanzionatorio penale–amministrativo. La norma applica il precetto penalistico esclusivamente ai soggetti che si trovano in contatto diretto con l’informazione, quindi gli insiders primari. Tutti gli altri soggetti non incorrono nella sanzione penale, sia i tippies sia gli insiders occasionali. Tali soggetti sono invece destinatari dell’illecito amministrativo di cui all’articolo 187 bis del testo unico finanziario. Quindi la riforma ha causato: 1) depenalizzazione delle condotte dei tippies; 2) sanzione, sotto forma di illecito amministrativo, delle suddette condotte. La ratio di tale innovazione è quella di applicare la sanzione penale, maggiormente afflittiva, alle sole condotte che sono munite di maggior grado di dislvalore, dovuto al fatto che mettono in pericolo più grave l’interesse tutelato dalla norma. Proprio in ragione delle divergenze sanzionatorie è necessario comprendere perfettamente la distinzione tra insider primario e tippiee. Infatti, non deve trarre in inganno la semplice situazione in cui la notizia è comunicata da un soggetto all'altrui soggetto. Colui che la riceve non necessariamente è un tippee. Il carattere effettivamente distintivo consta nel fatto che, mentre per l’insider primario la conoscenza della notizia è un qualcosa di naturale, questa naturalezza non è caratteristica del tippee. Il tippee nello svolgimento del proprio lavoro, funzione o professione non verrà mai a conoscenza della notizia; diversamente l’insider primario ne viene a conoscenza mediante lo svolgimento della funzione. La depenalizzazione dei tippies non impedisce la punibilità di questi ultimi a titolo di concorso nel reato posto in essere dagli insiders primari.